Bundesgerichtshof bestätigt Bundesnetzagentur erneut zum Kostensenkungsfaktor Gas Entscheidung des OLG Düsseldorf aufgehoben

Die BNetzA hat am 21.02.2018 den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor (Xgen) für Gasversorgungsnetzbetreiber für die 3. Regulierungsperiode in der Anreizregulierung festgelegt. Beim Xgen handelt es sich um eine allgemeine Kostensenkungsvorgabe, die unabhängig von der individuellen Effizienz eines Netzbetreibers erbracht werden muss. Für die 3. Regulierungsperiode hat erstmals die BNetzA einen Wert ermittelt, 0,49 %. Eine Vielzahl von Netzbetreibern legte gegen die BNetzA-Festlegungen Beschwerde beim OLG Düsseldorf ein. Dieses hatte die BNetzA-Entscheidung für rechtswidrig erachtet. Hiergegen wendete sich die BNetzA erfolgreich mit der Rechtsbeschwerde zum BGH.

Der BGH hat mit nunmehr veröffentlichtem Beschluss vom 26.01.2021 l Az.: EnVR 7/20 die BNetzA-Festlegung bestätigt und die anderslautende Entscheidung des OLG Düsseldorf aufgehoben. Die Beanstandungen des OLG Düsseldorf an dem Vorgehen der BNetzA im Rahmen der Ermittlung des Xgen Gas hielten nach Auffassung des BGH der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

In Fortführung seiner mittlerweile ständigen Rechtsprechung weist der BGH zunächst darauf hin, dass der BNetzA bei der Bestimmung der Methoden zur Ermittlung der ökonomischen Grundlagen für die Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors ein Beurteilungsspielraum zustehe. Dabei hänge von den Umständen des Einzelfalls ab, ob und inwieweit die BNetzA verpflichtet ist, bei der Ermittlung einer volks- oder netzwirtschaftlichen Größe ein nach einer anerkannten wissenschaftlichen Methode gewonnenes Ergebnis einer Überprüfung mittels anderer oder ergänzender methodischer Ansätze zu unterziehen. Die Ausfüllung von Beurteilungsspielräumen oder die Ausübung eines der BNetzA eingeräumten (Regulierungs-)Ermessens sei an dem Ziel der bestmöglichen Ermittlung wettbewerbsanaloger Entgelte auszurichten. Die BNetzA sei, sofern sich nicht im Einzelfall aus dem Gesetz etwas anderes ergibt, nicht verpflichtet, im Zweifel die den Netzbetreibern günstigere Entscheidung zu treffen. Dies gelte auch dann, wenn - wie beim generellen sektoralen Produktivitätsfaktor - eine in die Bestimmung der Erlösobergrenze einfließende Größe in Rede steht, die als Korrekturfaktor einer anderen (volkswirtschaftlichen) Größe einen positiven oder einen negativen Wert annehmen und sich dadurch sowohl erlössenkend als auch erlöserhöhend auswirken kann.

Für den konkreten Rechtsstreit bedeutet dies nach Auffassung des BGH, dass wenn sich die BNetzA eines Törnqvist-Indexes zum Vergleich der netzwirtschaftlichen Produktivitäts- und Einstandspreisentwicklung mit der gesamtwirtschaftlichen Produktivitäts- und Einstandspreisentwicklung bedient, sie von Rechts wegen nicht gehindert, die gesamtwirtschaftlichen Größen durch eine Residualbetrachtung aus der Geldwertentwicklung abzuleiten sei. Zudem sei die BNetzA bei der Ermittlung der Entwicklung der netzwirtschaftlichen Einstandspreise und Ausbringungsmengen nicht an die Vorgaben der Gasnetzentgeltverordnung gebunden. Ermittelt die BNetzA die netzwirtschaftliche Produktivitätsentwicklung als Verschiebung der netzwirtschaftlichen Effizienzgrenze aus den Daten der bisherigen (statischen) Effizienzvergleiche durch Dateneinhüllungsanalysen und stochastische Effizienzgrenzenanalysen (Malmquist-Methode), sei sie zu einer Bestabrechnung entsprechend § 12 Abs.3 und 4a ARegV nicht verpflichtet.

Leider hat der BGH mit dieser Entscheidung seine Rechtsprechung fortgeführt, wonach der BNetzA ein sehr weiter und gerichtlich nur in engen Grenzen überprüfbarer Beurteilungsspielraum einzuräumen ist. Dabei billigt er der BNetzA nicht nur bei der Methodenauswahl, sondern auch bei der Methodenanwendung einen sehr weiten Beurteilungsspielraum zu und wischt sämtliche Bedenken des OLG Düsseldorf beiseite. Zumindest löst die BGH-Entscheidung keinen Handlungsbedarf aus, weder seitens der Gasversorgungsnetzbetreiber noch seitens der Regulierungsbehörden, da in den Festlegungen der Erlösobergrenzen für Gasversorgungsnetzbetreiber für die laufende 3. Regulierungsperiode der Kostensenkungsfaktor Xgen bereits berücksichtigt wurde.