Vereinbarung der Verlustübernahme in Ergebnisabführungsverträgen Finanzverwaltung veröffentlicht neues Anwendungsschreiben

Die Begründung einer ertragsteuerlichen Organschaft ist im kommunalen Bereich eine verbreitete Gestaltung, um etwa innerhalb eines Konzerns einen steuerlichen Querverbund herzustellen. Eine wichtige Voraussetzung für die ertragsteuerliche Organschaft ist der Abschluss eines Ergebnisabführungsvertrages i.S.d. § 291 AktG, wobei das Steuerrecht über die Regelungen des Aktiengesetzes hinaus verschärfte Anforderungen an die Ausgestaltung des Ergebnisabführungsvertrages vorsieht. Diese führen in der Praxis immer wieder zu erheblichen Problemen, die stets mit dem Risiko verbunden sind, dass die Organschaft in Einzelfällen durch die Finanzverwaltung und der Finanzrechtsprechung versagt wird.

U.a. sieht § 17 Abs. 1 S.2 Nr. 2 KStG vor, dass im Ergebnisabführungsvertrag eine Verlustübernahme durch Verweis auf die Vorschriften des § 302 des Aktiengesetzes in seiner jeweils gültigen Fassung vereinbart wird. Hier ist zu beachten, dass § 302 AktG im Jahr 2004 mit einem seinerzeit neuen vierten Absatz um eine Verjährungsregel ergänzt wurde. In Ergebnisabführungsverträgen, die vorher abgeschlossen wurden, fehlte ein entsprechender Verweis und in vielen Fällen enthielt der Vertrag zudem keinen dynamischen Verweis auf die jeweils geltende Fassung des § 302 AktG, sondern einen statischen Verweis auf die seinerzeit geltende Regelung, die nur aus drei Absätzen bestand.

Mit Schreiben vom 16.12.2005 hatte das Bundesministerium der Finanzen (BMF) auf die Änderung des § 302 AktG in der Form reagiert, dass sie für sogenannte Alt-Fälle nicht beanstandete, wenn ein Ergebnisabführungsvertrag ein Verweis auf § 302 Abs. 4 AktG fehlte. Als Altfälle sah das BMF solche an, die vor dem 01.01.2006 abgeschlossen wurden. Auch eine Änderung dieser Verträge innerhalb eines Übergangszeitraums wurde seitens der Finanzverwaltung nicht gefordert.

Mit Urteil vom 10.05.2017 (I R 93/15) hatte der Bundesfinanzhof (BFH) jedoch u.a. entschieden, dass auch in solchen Alfällen, in denen ein Verweis auf § 302 Abs. 4 AktG fehlt, die Organschaft zu versagen ist.

Mit Schreiben vom 03.04.2019 hat das BMF nun auf diese BFH-Rechtsprechung reagiert. Demnach müssen Ergebisabführungsverträge, die mit Blick auf die bisherige Nichtbeanstandungsregel aus dem Jahr 2005 nach wie vor keinen Verweis auf § 302 Abs. 4 AktG aufweisen, nun geändert werden. Den betroffenen Konzernen bleibt demnach bis zum Ablauf des Jahres 2019 Zeit, den Vertrag entsprechend zu ändern. Tun sie dies nicht, wird die Organschaft für alle noch offenen Jahre aberkannt. Eine Anpassung kann unterbleiben, wenn das Organschaftsverhältnis vor dem 01.01.2020 beendet wird. Die Anpassung führt zu keinem Neu-Abschluss des Ergebnisabführungsvertrages, so dass die Mindestlaufzeit nach § 14 Asb. 1 Nr. 3 S. 1 KSTG (5 Jahre) nicht von neuem zu laufen beginnt.