Jahressteuergesetz 2018 - Gesetzentwurf soll Querverbundsgestaltungen schützen

In nunmehr zwei Urteilen des Bundesfinanzhofs (BFH) hat dieser eine im kommunalen Bereich verbreitete Konzerngestaltung als steuerlich unzulässig angesehen. Dies würde in vielen kommunalen Konzernen der Ergebnisverrechnung im Querverbund entgegenstehen. Nun liegt ein Gesetzentwurf vor, der dies verhindern soll. Der VKU sieht aber noch Änderungsbedarf.

Von der vorgenannten Rechtsprechung des BFH (Urteile vom 04.03.2009 - I R 1/08 -und 10.05.2017 - I R 93/15 -) sind Stadtwerke-Konzerne betroffen, bei denen an dem kommunalen Energieversorger (EVU) neben der Kommune auch ein (privater) Minderheitsgesellschafter beteiligt ist, der auf die kommunale Seite entfallende Gewinn aber dennoch für eine Ergebnisverrechnung im Querverbund genutzt werden soll. Um dies zu ermöglichen, soll durch Abschluss eines Ergebnisabführungsvertrages eine Organschaft mit dem Mehrheitsgesellschafter des EVU (häufig eine kommunale Holding) begründet werden.

Dem Minderheitsgesellschafter wird im EAV eine nach dem Aktiengesetz (§ 304 AktG) notwendige, feste Ausgleichszahlung zugesagt. Durch eine zweite, variable Komponente, die sich am Ergebnis des EVU orientiert, soll sichergestellt werden, dass der Minderheitsgesellschafter entsprechend seiner Beteiligungsquote am Gewinn des EVU partizipieren kann.

Der Bundesfinanzhof versagt in diesen Fällen die Anerkennung der Organschaft, da es aus seiner Sicht aufgrund der Ausgestaltung des EAV nicht zu einer Ergebnisabführung im Ganzen komme. Dies ist aber eine in § 14 KStG geregelte, wesentliche Voraussetzung für die Begründung einer Organschaft.

Nachdem zwei Urteile des BFH dazu vorliegen, ist die Finanzverwaltung grundsätzlich gezwungen, die Rechtsprechung anzuwenden. Der VKU hat daher bereits kurz nach Veröffentlichung des zweiten Urteils eine Gesetzesänderung gefordert.

Der kürzlich vorgestellte Referentenentwurf eines Jahressteuergesetzes (JStG) 2018 kommt dieser Forderung erfreulicherweise nach. Wie vorgeschlagen, sieht der Entwurf eine Änderung des § 14 KStG – also eine Änderung der Regelungen zur ertragsteuerlichen Organschaft vor.

Der VKU hat gemeinsam mit dem BDEW und dem VDV eine Stellungnahme zu diesem Gesetzentwurf abgegeben und verschiedene Änderungen gefordert. Zwar ist der Um-stand, dass es eine Gesetzesänderung geben soll, sehr zu begrüßen. Den jetzigen Wortlaut der geplanten Regelung sehen wir insgesamt aber noch kritisch.

Zum einen ist der Entwurf so ausgestaltet, dass bewusst bestimmte Sachverhalte nicht geschützt werden. So sollen Gestaltungen, in denen zugunsten des Minderheitsgesell-schafters von der quotalen Gewinnverteilung abgewichen werden soll, kategorisch aus dem Anwendungsbereich der Regelung ausgenommen werden. Dies erscheint nicht immer gerechtfertigt, so dass VKU, BDEW und VDV hier unter bestimmten Vorausset-zungen eine Ausweitung des Anwendungsbereichs fordern.

Ein zweites Problem der Regelung, die der Referentenentwurf vorsieht, besteht darin, dass diese in der jetzigen Form nicht mit § 304 AktG vereinbar sein dürfte. Der Gesetz-entwurf sieht vor, dass die Ausgleichszahlung insgesamt den dem Anteil am Grundkapital entsprechenden Gewinnanteil des Wirtschaftsjahres nicht überschreiten darf.

Nach § 304 AktG muss dem Minderheitsgesellschafter jedoch grundsätzlich eine feste Ausgleichszahlung zugesagt werden. Diese ist dem Minderheitsgesellschafter unabhängig vom Ergebnis der Gesellschaft zu zahlen. Dies kann, je nach Ergebnis des EVU, durchaus dazu führen, dass der Minderheitsgesellschafter mehr erhält, als ihm rein nach der Quote zustehen würde. Dies ergibt sich zwingend aus dem Aktiengesetz und dem wird der vorliegende Entwurf aus unserer Sicht nicht gerecht. Dieser Punkt muss aus Sicht des VKU in jedem Fall genändert werden.

Erfordernis einer „Kaufmannsrechnung“: Sehr problematisch erscheint der 3. Satz der im Referentenentwurf des JStG enthaltenen Regelung. Dieser lautet: „Der über den Mindestbetrag nach § 304 Absatz 2 Satz 1 des Aktiengesetzes hinausgehende Betrag muss nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung wirtschaftlich begründet sein.“

Aus der Gesetzesbegründung ergibt sich, dass diese „Kaufmannsrechnung“ eine zusätzliche Voraussetzung für die Anerkennung dieser zweiten – also der variablen - Komponente der Ausgleichszahlung sein soll.

Hier stellt sich uns die Frage, welcher Grund, außer dem Ziel, dass der außenstehende Gesellschafter am Gewinn seiner Beteiligung entsprechend seiner Beteiligungsquote partizipieren soll, hier angeführt werden könnte. Aus Sicht des VKU gibt es einen solchen, weiteren Grund ganz regelmäßig nicht. Demnach ist dieser dritte Satz entweder überflüssig, weil es immer einen vernünftigen kaufmännischen Grund für die zweite Komponente gibt, oder diese zusätzliche Voraussetzung ist in aller Regel nicht erfüllt, so dass uns die Gesetzesänderung nicht hilft. In beiden Fällen ist aus Sicht von VKU, BDEW und VDV die Streichung des dritten Satzes notwendig.