Kapitalertragsteuerliche Folgen der Ausübung eines Dauerverlustgeschäfts im Konzern Bundesfinanzhof zum steuerlichen Querverbund in Konzernstrukturen

§ 8 Abs. 7 KStG bestimmt, dass unter bestimmten Voraussetzungen bei Ausübung eines sogenannten Dauerverlustgeschäfts einer kommunalen Beteiligung die Rechtsfolgen einer verdeckten Gewinnausschüttung (vGA) nicht gezogen werden. U.a. entsteht bei der Gesellschafter-Kommune keine Kapitalertragsteuer. Dem nun vorliegenden Urteil des BFH zufolge gilt dies auch, wenn ein solches Dauerverlustgeschäft nicht durch eine unmittelbare Tochtergesellschaft, sondern durch eine Gesellschaft ausgeübt wird, an der die Kommune nur mittelbar beteiligt ist, es sich also um eine Enkelgesellschaft der Kommune handelt. Dieser Klarstellung kommt für kommunale Konzernstrukturen eine hohe praktische Bedeutung zu.

Die klagende Kommune ist Alleingesellschafterin der Y-GmbH (Y), die wiederum 100 % der Anteile an der Z-GmbH (Z) hält. Die Z ist ihrerseits u.a. an der B-GmbH (B) beteiligt. Die B übt ein Dauerverlustgeschäft aus, das in den Anwendungsbereich des § 8 Abs. 7 KStG fällt.

Die Z glich in den Streitjahren die Verluste der B aus. Sie behandelte diese Ausgleichszahlungen als nachträgliche Anschaffungskosten auf ihre Beteiligung und nahm in gleicher Höhe wieder eine Teilwertabschreibung an der Beteiligung an der B vor. Dies führte zu einer verminderten Ausschüttung an die Y.

Das Finanzamt (FA) wertete den Umstand, dass die Y diese Minderung der Ausschüttung durch die der Z (freiwillig) zugelassen hat, als vGA der Y an ihren kommunalen Gesellschaftern. Da die Y selbst jedoch kein begünstigtes Dauerverlustgeschäft ausübt, hat das Finanzamt die Anwendung des § 8 Abs. 7 KStG verneint und auf Ebene der Kommune Kapitalertragsteuer festgesetzt. Hiergegen richtet sich (u.a.) die Klage der Kommune.

In erster Instanz hatte das Finanzgericht (FG) Münster in seinem Urteil vom 18.05.2015 (10 K 1712/11 KAP) der Klägerin Recht gegeben. Auch das FG Münster sieht zwar eine vGA auf Ebene der Y. Da diese vGA aber aus der Ausübung eines begünstigten Dauer-verlustgeschäfts auf Ebene der B-GmbH resultiere, hält das FG § 8 Abs. 7 KStG hier gleichwohl für anwendbar, so dass es nicht zur kapitalertragsteuerlichenBelastung der Kommune kommt.

Dem I. Senat des BFH zufolge setzt die Anwendung des § 8 Abs. 7 KStG allerdings voraus, das die dort genannten, begünstigten Tätigkeiten selbst ausgeübt werden. Verluste aus der Verpachtung von Bädern sind aus diesem Grund z.B. nicht privilegiert. Daher wurde von vielen eher erwartet, dass der BFH der Revision des FA gegen das FG-Urteil stattgeben wird.

Der BFH geht jedoch davon aus, dass Anknüpfungspunkt der vGA nicht die Zulassung der Minderung der Gewinnabführung an die Y, sondern bereits die strukturell dauerdefizitäre Tätigkeit auf Ebene der B ist. Diese vGA erfolge dann über die Beteiligungskette an die Kommune. Da die B das Dauerverlustgeschäft selbst ausübt, steht die Rechtsprechung des I. Senats dieser für viele überraschenden Sichtweise nicht entgegen. Damit bestätigt der BFH, dass auf Ebene der Kommune keine Kapitalertragsteuer auf die vGA anfällt.

Der BFH stellt zudem klar, dass die Regelung des § 8 Abs. 7 KStG hinsichtlich seiner kapitalertragsteuerlichen Folgen verfassungs- bzw. beihilferechtlich unbedenklich ist. Unklar bleibt, ob dies auch hinsichtlich der körperschaftsteuerlichen Aspekte gilt.