Vorsteuerabzug bei Dauerverlusten?
Neues BMF-Schreiben zur umsatzsteuerlichen Behandlung dauerdefizitärer Einrichtungen

Am 20.01.2026 hat das Bundesministerium der Finanzen (BMF) ein Schreiben zur umsatzsteuerlichen Behandlung von dauerdefizitär betriebenen Einrichtungen veröffentlicht. Hintergrund sind diverse Entscheidungen des EuGH und des BFH zur Unternehmereigenschaft der öffentlichen Hand. Die praktischen Folgen werden – anders als dies diskutiert wurde – zurecht eher überschaubar bleiben.

20.02.26

Finanzverwaltung setzt Rechtsprechung von EuGH und BFH um

Mit der Frage ob bzw. unter welchen weiteren Voraussetzungen dauerdefizitäre Tätigkeiten der öffentlichen Hand als wirtschaftliche und damit umsatzsteuerlich relevante Tätigkeiten anzusehen sind, haben sich BFH und EuGH und den letzten Jahren in mehreren Urteilen auseinandergesetzt. Zu nennen sind hier insbesondere die folgenden Urteile:

  • EuGH-Urteil vom 12.05.2016, C-520/14, Gemeente Borsele; Schülerbeförderung mit asymmetrischem Entgelt, das nicht von allen Eltern zu zahlen war
  • EuGH-Urteil vom 02.06.2026, C-263/15, Lajvér, Bewirtschaftschaftung vun subventionierten Landwirtschaftsbauten durch Gesellschaft ohne Gewinnerzielung
  • BFH-Urteil vom 15.12.2016, V R 44/15; Überlassung einer Mehrzweckhallegegen ein nicht kostendeckendes Entgelt
  • BFH-Urteil vom 28.06.2017, XI R 12/15; Vorsteuerabzug einer Gemeinde aus den Herstellungskosten einer Sporthalle
  • BFH-Urteil vom 22.06.2022, XI R 35/19; Anforderungen an eine entgeltliche Nutzungsüberlassung
  • EuGH-Urteile vom 30.03.2023 - C-612/21 „Gmina O.“ und EuGH, C 616/21 „Gmina L“, keine nachhaltige Tätigkeit und asymmetrisches Entgelt
  • BFH-Urteil vom 17.04.2024 (XI R 13/21), Vermietung einer Anlegerbrücke für öffentlichen Fährverkehr zu nicht kostendeckendem, aber marktüblichem Entgelt

Innerhalb der Finanzverwaltung wird bereits seit der ersten, oben genannten Entscheidung (Gemeente Borsele), intensiv diskutiert, ob dauerhaft defizitäre Tätigkeiten der öffentlichen Hand – jedenfalls in den Fällen einer „Asymmetrie“ zwischen Einnahmen und Kosten – nicht per se als nichtwirtschaftliche Tätigkeiten iSd des Art. 9 Mehrwertsteuersystemrichtlinie anzusehen sind. Folge wäre, dass der Vorsteuerabzug in diesen Fällen ausgeschlossen wäre.

Zeitweise wurde in dem Zusammenhang mitunter die Auffassung vertreten, dass dauerdefizitäre Tätigkeiten – einschließlich ÖPNV und Bäderbetriebe - per se vom Vorsteuerabzug auszuschließen sind. Diese Sichtweise überzeugte zu keinem Zeitpunkt, denn insbesondere in den jeweiligen EuGH-Entscheidungen ist die Unternehmereigenschaft in keinem einzigen Fall ausschließlich mit der fehlenden Gewinnerzielungsabsicht aberkannt worden, sondern es sind daneben stets weitere Aspekte hinzugetreten, die dann in Summe zur Versagung der Unternehmereigenschaft geführt haben. Weitere Aspekte könnten beispielsweise sein, dass ein Entgelt nicht von allen, sondern nur von einem (geringen) Teil der Nutzer zu zahlen ist, oder dass die Kommune nach außen gar nicht als leistendes Unternehmen, sondern als Endverbraucher auftritt. Die endgültige Klarstellung erfolgte dann mit Urteil des BFH vom 17.04.2024 (XI R 13/21), in dem das Gericht noch einmal ausdrücklich mitgeteilt hat, dass die fehlende Gewinnerzielung allein nicht ausreicht, um die Unternehmereigenschaft zu verneinen. 

Dem nun vorliegenden BMF-Schreiben zufolge muss bei der Prüfung dauerhaft defizitär agierender Einrichtungen eine Prüfung in zwei Schritten vorgenommen werden.

1. Unmittelbarer Zusammenhang zwischen Entgelt und Leistung 

Im ersten Schritt hat die Finanzverwaltung demnach zu prüfen, ob zwischen der Lieferung von Gegenständen oder der Erbringung von Dienstleistungen und der Gegenleistung, die der Leistungserbringer tatsächlich erhalten hat, ein unmittelbarer Zusammenhang besteht. Ohne einen solchen Zusammenhang vereinnahmt die jeweilige Einrichtung kein Entgelt iSd des Umsatzsteuerrechts und kann insoweit nicht unternehmerisch tätig sein. Ein Beispiel, das hier genannt werden kann, wäre eine Kommune, die ein Kurtaxe erhebt und deren Kureinrichtungen aber für jedermann (insbesondere die Einwohner der Kommune) frei zugänglich sind (vgl. BFH, vom 18.10.2023 – XI R 21/23).  

2. Vorliegen einer wirtschaftlichen Tätigkeit im Einzelfall

Für die Praxis wohl bedeutender ist der zweite Schritt, in dem die wirtschaftliche Tätigkeit im Einzelfall geprüft wird. Demnach komme es auf eine Gesamtwürdigung an, ob die Tätigkeit der nachhaltigen Erzielung von Einnahmen dient. Daran könne es in Fällen fehlen, in denen im Rahmen der Gesamtbetrachtung zwischen Einnahmen und Kosten ein deutliches Missverhältnis (Asymmetrie) und somit eine unzureichende Kostendeckung besteht. Bei einer Kostendeckungsquote von bis zu 3 % wird seitens der Finanzverwaltung dabei widerlegbar vermutet, dass keine wirtschaftliche Tätigkeit vorliegt. 

ÖPNV und Bäderbetriebe - wo derart niedrige Kostendeckungsgrade nicht verbreitet sind - werden hiervon ganz regelmäßig also nicht betroffen sein. 

Zu beachten ist, dass die vorgenannten Grundsätze in allen offenen Fällen anzuwenden sind. Es wird seitens der Finanzverwaltung jedoch nicht beanstandet, wenn der leistende Unternehmer im Falle einer Asymmetrie zwischen Einnahmen und Kosten bis zum 31.12.2027 - auch für Zwecke des Vorsteuerabzuges - von einer wirtschaftlichen Tätigkeit ausgeht. 

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