In dem zugrunde liegenden Sachverhalt hatte eine Gemeinde ein 20-Kv-Mittelspannungskabel errichtet. Der Besitz an der Stromleitung wurde der Z AG, die das Stromnetz im Gemeindegebiet betrieb, eingeräumt. Diese verpflichtete sich, die Leitung zu betreiben. Die Gemeinde begehrt den Vorsteuerabzug aus der Errichtung des Stromkabels. Das Finanzamt hat den Vorsteuerabzug aus der Investition versagt.
Das erstinstanzliche Gericht (FG Sachsen, Urteil vom 16.03.2010, 3 K 2115/05) hatte entschieden, dass die hiergegen gerichtete Klage der Gemeinde teilweise begründet ist. Dabei geht das FG davon aus, dass die Vergabe der Konzession bei der Gemeinde einen Betrieb gewerblicher Art (BgA) begründet, der sowohl steuerfreie Umsätze hinsichtlich der Duldung der Nutzung der Verkehrsflächen als auch steuerpflichtige Umsätze hinsichtlich der Erlaubnis zur Elektrizitätsversorgung erzielt habe. Weil die Errichtung des Stromkabels der Steigerung der Konzessionsabgabe gedient habe, stehe der Gemeinde folglich ein anteiliger Vorsteuerabzug aus der Investition zu. Im Gegenzug sei jedoch der entsprechend steuerpflichtige Teil der Konzessionsabgabe der Umsatzsteuer zu unterwerfen.
Der BFH stellt sich der Auffassung des FG Sachsen entgegen und versagt der Gemeinde insgesamt den Vorsteuerabzug. Dabei lässt der erkennende Senat offen, ob die Vergabe der Konzession bei der Gemeinde einen BgA begründet. Eine Entscheidung zu dieser Frage sei nicht nötig, da der BFH davon ausgeht, dass die Vereinnahmung der Konzessionsabgabe in vollem Umfang als Gegenleistung für die Einräumung des Rechts, Grundstückteile für die Errichtung und den Betrieb von elektrischen Anlagen zu nutzen, anzusehen sei. Dies folge daraus, dass bereits nach der im Streitjahr geltenden Fassung des Energiewirtschaftsgesetzes (EnWG) - dies war das Jahr 2003 - Versorgungsnetzbetreiber verpflichtet waren, das Netz anderen Unternehmen zur Durchleitung zur Verfügung zu stellen. Daher könne sich die Konzessionsvergabe nicht auf die Einräumung eines ausschließlichen Rechts zur Energieversorgung beziehen.
Da die Zahlung der Konzessionsabgabe die Gegenleitung lediglich für die Einräumung eines Nutzungsrechts der öffentlichen Straßen und Wege darstelle, sei - sollte es sich überhaupt um einen steuerbaren Umsatz der Gemeinde handeln - insgesamt von einer nach § 4 Nr. 12 UStG steuerbefreiten Vermietung von Grundstücken auszugehen. Insoweit bestehe zwar grundsätzlich die Möglichkeit, gem. § 9 UStG auf die Steuerbefreiung zu verzichten, jedoch habe das FG nicht festgestellt, dass die Gemeinde einen entsprechenden Verzicht erklärt hat. Damit sei der Vorsteuerabzug aus der Errichtung der Stromleitung ausgeschlossen. Die Konzessionsabgabe ist dann aber auch nicht anteilig der Umsatzsteuer zu unterwerfen.
Anmerkung:
Die umsatzsteuerliche Behandlung der Konzessionsabgabe wird seit einiger Zeit diskutiert. Der 11. Senat des BFH hat in seiner nun veröffentlichten Entscheidung die Frage, ob die Konzessionsvergabe einen BgA bei der jeweiligen Kommune begründet, nicht geklärt. Auch hat er nicht untersucht, ob infolge der Rechtsprechung des 5. Senats des BFH, wonach eine Kommune immer als Unternehmer i.S.d. Umsatzsteuergesetzes anzusehen ist, wenn sie auf privatrechtlicher Grundlage tätig wird (z.B. Urt. v. 01.12.2011 - V R 1/11 - sowie v. 10.11.2011 -V R 41/10 -), die Konzessionsvergabe als unternehmerische Tätigkeit anzusehen ist, weil der Konzessionsvertrag einen privatrechtlichen Vertrag darstellt.
Das Gericht stellt stattdessen fest, dass die Konzessionsabgabe - dies gilt zumindest für die die Sparten Strom und Gas - in vollem Umfang als Gegenleistung für die Einräumung des Nutzungsrechts der öffentlichen Straßen und Wege anzusehen ist. Dies entspricht auch der seit 2005 gelten Fassung des § 48 EnWG. Dabei geht das Gericht davon aus, dass, wenn es sich bei der Konzessionsvergabe um einen steuerbaren Vorgang handeln würde, dieser als steuerfreie Grundstücksvermietung nach § 4 Nr. 12 UStG anzusehen wäre.
Eine abschließende Rechtssicherheit hinsichtlich der umsatzsteuerlichen Behandlung der Konzessionsabgabe schafft das Urteil damit nicht. Es ist jedoch positiv hervorzuheben, dass mit diesem Urteil zumindest im Regelfall ausgeschlossen sein dürfte, dass ein Betriebsprüfer im Rahmen einer steuerlichen Außenprüfung die Konzessionsabgabe nachträglich der Umsatzsteuer unterwirft. Dies wäre laut BFH allenfalls möglich, wenn die jeweilige Kommune auf die Steuerbefreiung nach § 4 Nr. 12 UStG verzichtet hätte. Ein entsprechender Verzicht wird jedoch angesichts der bisherigen Verwaltungsauffassung in aller Regel weder ausdrücklich erklärt, noch durch ein entsprechendes Verhalten (z.B. Abrechnung mit Umsatzsteuerausweis) zum Ausdruck gebracht worden sein.