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OLG Frankfurt: Rekommunalisierung legitimes Verhalten der Kommune

Das Oberlandesgericht Frankfurt/Main (OLG) hat mit Beschluss vom 20.09.2011 entschieden, dass die Stadt Wetzlar ein Auskunftsersuchen der Landeskartellbehörde Hessen (LKB) nicht beantworten muss, weil dem Auskunftsersuchen kein schlüssiges Ermittlungskonzept zugrunde liege. Die LKB hatte im April eine Auskunftsverfügung gegen die Stadt Wetzlar erlassen. Hintergrund ist das Kartellverfahren zu der Höhe der Wasserpreise in Wetzlar und die Bemühungen der LKB, die kartellrechtliche Kontrolle auch auf die seit Beginn des Jahres öffentlich-rechtlich organisierte Wasserversorgung in Wetzlar auszudehnen.
Die Stadt Wetzlar hat gegen Teile der Verfügung den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gestellt, das OLG ist diesem Antrag nachgekommen. Das OLG bejaht in seiner Entscheidung zwar die grundsätzliche Auskunftspflichtigkeit der Stadt. Auch wenn die Stadt in Bezug auf die öffentlich-rechtliche Wasserversorgung nicht als Unternehmen gelte, werde sie gemäß § 36 Abs. 3 GWB als Unternehmen behandelt, weil sie die Mehrheitsbeteiligung an einem privatrechtlichen Unternehmen hält. Diese Unternehmensfiktion des § 36 Abs. 3 GWB gelte nicht nur für die Fusionskontrolle, sondern für das gesamte GWB. Damit sei die Stadt auch insgesamt auskunftspflichtig und nicht nur in Bezug auf die Aktivitäten des Unternehmens, an dem die Mehrheitsbeteiligung besteht. Nach Ansicht des OLG sei es der LKB auch nicht verwehrt, noch nach Erlass einer Preismissbrauchsverfügung weitere Ermittlungen anzustellen. Dies gelte zumindest dann, wenn die Nachermittlungen noch zulässigerweise in das gerichtliche Verfahren einbringen ließen. Das OLG betont jedoch, dass ein Auskunftsverlangen zur Aufgabenerfüllung notwendig sein und auf einem schlüssigen Ermittlungskonzept beruhen müsse. Die angeforderten Informationen müssten daher für die Prüfung der Frage erforderlich sein, ob eine Verfügung ergehen oder aufrecht erhalten bleiben solle. Die LKB macht zwei Gründe für die Ermittlungen geltend: Zum einen sollen die Entgelte, die die enwag gegenüber der Stadt Wetzlar im Rahmen der Betriebsführung erhebt, überprüft werden; zum anderen will die LKB prüfen, ob die Rekommunalisierung lediglich zum Schein durchgeführt worden sei. In Bezug auf die erste Zielsetzung stellt das OLG fest, dass Maßnahmen zwischen beherrschten Unternehmen und beherrschenden Gesellschaftern kartellrechtlich grundsätzlich irrelevant seien. Konzerninterne Verrechnungspreise könnten nur in Ausnahmefällen überprüft werden. Soweit die LKB geltend macht, die angeforderten Auskünfte seien zur Prüfung, ob hier ein entsprechender Ausnahmefall vorliege, notwendig, sieht das OLG hier keine Notwendigkeit, weil entsprechende Auskünfte bereits freiwillig erteilt wurden. In Bezug auf die Umgehung des Kartellrechts stellt das OLG fest, dass es völlig legitim sei, wenn Kommunen unter mehreren zulässigen rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten diejenige wählen, mit der sich bestimmte unerwünschte Rechtsfolgen vermeiden ließen. Das OLG stellt auch fest, dass die LKB nicht schlüssig dargelegt habe, von welchem Umstand konkret eine zu ahndende kartellrechtliche Umgehung abhängig mache und weshalb sie hierzu die erbetenen Auskünfte benötige. Schließlich lehnt das OLG auch eine Notwendigkeit der Auskünfte in Bezug auf einen möglichen Missbrauch der Stadt bei der Erhebung von Konzessionsabgaben gegenüber der Enwag ab. Auch hier handele es sich um konzerninterne Maßnahmen, im Übrigen seien die wesentlichen Tatsachen der LKB bereits bekannt. Den Beschluss des OLG steht auf der VKU-Homepage im geschützten Mitgliederbereich zum Download zur Verfügung.

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OLG Frankfurt: Rekommunalisierung legitimes Verhalten der Kommune

11.10.2011. Das Oberlandesgericht Frankfurt/Main (OLG) hat mit Beschluss vom 20.09.2011 entschieden, dass die Stadt Wetzlar ein Auskunftsersuchen der Landeskartellbehörde Hessen (LKB) nicht beantworten muss, weil dem Auskunftsersuchen kein schlüssiges Ermittlungskonzept zugrunde liege. Die LKB hatte im April eine Auskunftsverfügung gegen die Stadt Wetzlar erlassen. Hintergrund ist das Kartellverfahren zu der Höhe der Wasserpreise in Wetzlar und die Bemühungen der LKB, die kartellrechtliche Kontrolle auch auf die seit Beginn des Jahres öffentlich-rechtlich organisierte Wasserversorgung in Wetzlar auszudehnen.
Die Stadt Wetzlar hat gegen Teile der Verfügung den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gestellt, das OLG ist diesem Antrag nachgekommen. Das OLG bejaht in seiner Entscheidung zwar die grundsätzliche Auskunftspflichtigkeit der Stadt. Auch wenn die Stadt in Bezug auf die öffentlich-rechtliche Wasserversorgung nicht als Unternehmen gelte, werde sie gemäß § 36 Abs. 3 GWB als Unternehmen behandelt, weil sie die Mehrheitsbeteiligung an einem privatrechtlichen Unternehmen hält. Diese Unternehmensfiktion des § 36 Abs. 3 GWB gelte nicht nur für die Fusionskontrolle, sondern für das gesamte GWB. Damit sei die Stadt auch insgesamt auskunftspflichtig und nicht nur in Bezug auf die Aktivitäten des Unternehmens, an dem die Mehrheitsbeteiligung besteht. Nach Ansicht des OLG sei es der LKB auch nicht verwehrt, noch nach Erlass einer Preismissbrauchsverfügung weitere Ermittlungen anzustellen. Dies gelte zumindest dann, wenn die Nachermittlungen noch zulässigerweise in das gerichtliche Verfahren einbringen ließen.

Das OLG betont jedoch, dass ein Auskunftsverlangen zur Aufgabenerfüllung notwendig sein und auf einem schlüssigen Ermittlungskonzept beruhen müsse. Die angeforderten Informationen müssten daher für die Prüfung der Frage erforderlich sein, ob eine Verfügung ergehen oder aufrecht erhalten bleiben solle. Die LKB macht zwei Gründe für die Ermittlungen geltend: Zum einen sollen die Entgelte, die die enwag gegenüber der Stadt Wetzlar im Rahmen der Betriebsführung erhebt, überprüft werden; zum anderen will die LKB prüfen, ob die Rekommunalisierung lediglich zum Schein durchgeführt worden sei. In Bezug auf die erste Zielsetzung stellt das OLG fest, dass Maßnahmen zwischen beherrschten Unternehmen und beherrschenden Gesellschaftern kartellrechtlich grundsätzlich irrelevant seien. Konzerninterne Verrechnungspreise könnten nur in Ausnahmefällen überprüft werden. Soweit die LKB geltend macht, die angeforderten Auskünfte seien zur Prüfung, ob hier ein entsprechender Ausnahmefall vorliege, notwendig, sieht das OLG hier keine Notwendigkeit, weil entsprechende Auskünfte bereits freiwillig erteilt wurden.

In Bezug auf die Umgehung des Kartellrechts stellt das OLG fest, dass es völlig legitim sei, wenn Kommunen unter mehreren zulässigen rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten diejenige wählen, mit der sich bestimmte unerwünschte Rechtsfolgen vermeiden ließen. Das OLG stellt auch fest, dass die LKB nicht schlüssig dargelegt habe, von welchem Umstand konkret eine zu ahndende kartellrechtliche Umgehung abhängig mache und weshalb sie hierzu die erbetenen Auskünfte benötige. Schließlich lehnt das OLG auch eine Notwendigkeit der Auskünfte in Bezug auf einen möglichen Missbrauch der Stadt bei der Erhebung von Konzessionsabgaben gegenüber der Enwag ab. Auch hier handele es sich um konzerninterne Maßnahmen, im Übrigen seien die wesentlichen Tatsachen der LKB bereits bekannt.

Den Beschluss des OLG steht auf der VKU-Homepage im geschützten Mitgliederbereich zum Download zur Verfügung.

Ihr VKU-Ansprechpartner: Andreas Seifert

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