Bundesnetzagentur hat Netzrendite zu niedrig festgelegt | Netzbetreiber obsiegen vor dem OLG Düsseldorf

Am 05.10.2016 hat die BNetzA ihre Festlegungen von Eigenkapitalzinssätzen für Alt- und Neuanlagen für Betreiber von Elektrizitäts- bzw. Gasversorgungsnetzen für die dritte Regulierungsperiode in der Anreizregulierung (Az.: BK4-16-160 und BK4-16-161) getroffen. Der Zinssatz beträgt hiernach für Neuanlagen 6,91 % vor Steuer und für Altanlagen 5,12% vor Steuer. Betroffen sind die Jahre 2019-2023 (Strom) und 2018-2022 (Gas). Besonders umstritten war bereits im Rahmen des Festlegungsverfahrens, wie die BNetzA die sog. Marktrisikoprämie ermittelt hat. Dies führte dazu, dass ca. 1.100 Netzbetreiber Beschwerde beim Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf eingelegt haben. Der vom Gericht bestellte Sachverständige hat die Ermittlung der Marktrisikoprämie durch die BNetzA als methodisch fehlerhaft und zu niedrig bewertet.

Das OLG Düsseldorf hat mit Beschluss vom 22.03.2018 die Festlegung aufgehoben und die BNetzA verpflichtet, die Eigenkapitalzinssätze für die dritte Regulierungsperiode unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu festzulegen. Das OLG ist der Auffassung, die jüngste Festlegung der Eigenkapitalzinssätze berücksichtige die Marktrisiken nicht hinreichend und sei deshalb rechtsfehlerhaft zu niedrig bemessen. Der Investor für Investitionen, die der Erhaltung und dem bedarfsgerechten Ausbau dienen, müsse auf eine angemessene Rendite vertrauen können. Hierzu gehöre auch eine risikoadäquate Bewertung, also die Einbeziehung der unternehmerischen Risikofaktoren. Diese habe die BNetzA nicht mit einer wissenschaftlich vertretbaren und rechtlich beanstandungsfreien Vorgehensweise ermittelt. Als methodisch fehlerhaft hätten die vom Gericht bestellten Sachverständigen, deren Bewertung sich das Gericht anschließe, beanstandet, dass die BNetzA die Ableitung der Marktrisikoprämie allein aus historischen Daten vorgenommen hat, ohne dabei die Sondersituation des gegenwärtigen Marktumfeldes zu berücksichtigen. Es sei keine um alternative Bewertungsansätze ergänzte Würdigung und Plausibilitätskontrolle durchgeführt worden. Neben den von der BNetzA maßgeblich genutzten Daten existiert eine Vielzahl weiterer Studien. Je nachdem welche Studie herangezogen werde, welche Zeiträume und welche Länder betrachtet würden – ergäben sich engere Bandbreiten von Marktrisikoprämien zwischen 4 % und 6 % und größere Bandbreiten zwischen 3 % und 7 %. Obwohl die Qualität der von der BNetzA benutzten Daten hervorzuheben und deren Verwendung nicht zu beanstanden sei, müsse bei dem auf einer ausgewählten Studie basierenden Analyseergebnis auch die Existenz weiterer Studien und der dadurch ausgewiesenen Bandbreiten in den Blick genommen werden. Nur mit einer Festsetzung am oberen Rand der Bandbreite könne dem infolge der Finanz- und Schuldenkrise ausgelösten Strukturbruch auf den Finanz- und Kapitalmärkten ausreichend Rechnung getragen werden. Mit der Festlegung auf einen einfachen Mittelwert der Bandbreite sei eine schematische Bewertung vorgenommen worden, die der derzeitigen außergewöhnlichen Situation auf den Kapital- und Finanzmärkten nicht gerecht werde.

Die OLG-Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig. Die BNetzA hat die Möglichkeit, hiergegen Rechtsbeschwerde zum BGH einzulegen. Solange keine rechtskräftige Gerichtsentscheidung vorliegt, ist die BNetzA nicht verpflichtet, die Eigenkapitalzinssätze neu zu bestimmen. Die ursprünglich festgelegten Eigenkapitalzinssätze werden bis dahin im Rahmen der Festlegung der Erlösobergrenze berücksichtigt. Um Nachteile zu vermeiden, ist es nicht ausreichend, dass man lediglich die BNetzA-Festlegung zu den Eigenkapitalzinssätzen angegriffen hat. Vielmehr müssen die Netzbetreiber, die in 2016 Beschwerde gegen die BNetzA-Festlegung zu den Eigenkapitalzinssätzen eingelegt haben, auch im Rahmen einer Beschwerde gegen ihre jeweilige Erlösobergrenze für die 3. Regulierungsperiode gegen die Verwendung des zu niedrig festgelegten Eigenkapitalzinssatzes vorgehen. Die Weigerung der BNetzA, die Gleichbehandlung aller Netzbetreiber im Falle einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung zuzusagen, führt zu einer entsprechenden „Beschwerdeflut“. Dies belegt die Vielzahl der Beschwerden gegen die Eigenkapitalzins-Festlegung und wird sicherlich auch bei der BNetzA-Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors zu beobachten sein. Es kann auf Dauer auch nicht im Sinne der BNetzA sein, durch ihre Weigerung eine Gleichbehandlungszusage zu erteilen, Anreize für eine Vielzahl von zeit- und kostenintensiven Gerichtsverfahren zu schaffen, die sowohl die betroffenen Unternehmen aber auch die Regulierungsbehörde und die Gerichte jahrelang beschäftigen.