BFH-Rechtsprechung zu variablen Ausgleichszahlungen an außenstehende Gesellschafter

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Mit Urteil vom 10.05.2017 (I R 93/15) hat der Bundesfinanzhof (BFH) eine im kommunalen Bereich weit verbreitete Gestaltung zur Herstellung des steuerlichen Querverbundes als steuerlich unzulässig angesehen.

Betroffen sind Stadtwerke-Konzerne, bei denen an einem Energieversorgungsunternehmen (EVU) neben der Kommune auch ein Minderheitsgesellschafter beteiligt ist. Um die anteiligen Gewinne des Energieversorgers im Querverbund mit Verlusten aus dem ÖPNV oder den Bädern steuerlich verrechnen zu können, wird in diesen Fällen sehr häufig ein Ergebnisabführungsvertrag mit dem kommunalen Mehrheitsgesellschafter abgeschlossen, um so eine ertragsteuerliche Organschaft zu begründen.
§ 304 AktG, der analog auch im GmbH-Konzern gilt, ordnet für diesen Fall an, dass dem Minderheitsgesellschafter eine Ausgleichszahlung zuzusagen ist. Ganz regelmäßig besteht diese Ausgleichszahlung in der Praxis aus zwei Komponenten. Zum einen wird dem Minderheits- bzw. außenstehenden Gesellschafter eine feste Ausgleichszahlung zugesagt. Daneben gibt es eine weitere, variable Komponente, die sich am Ergebnis der Organgesellschaft orientiert. Diese Gestaltung ist der Rechtsprechung des BFH zufolge steuerlich nicht anzuerkennen.

Entwicklung in den letzten Jahren

Die dargestellte Gestaltung wird seitens der Finanzverwaltung seit jeher steuerlich akzeptiert. Klargestellt wurde dies etwa durch ein BMF-Schreiben vom 13.09.1991. Auch in der Literatur wurde die Gestaltung ganz überwiegend als gesellschafts- und steuerrechtlich zulässig angesehen.
Mit Urteil vom 04.03.2009 (I R 1/08) hatte der BFH dennoch entschieden, dass es bei einer solchen Ausgestaltung des Ergebnisabführungsvertrages nicht zur Abführung des gesamten Gewinns kommt. Da dies jedoch gem. § 14 KStG Voraussetzung für die ertragsteuerliche Organschaft ist, hatte der BFH die Anerkennung des Ergebnisabführungsvertrages versagt. Aus diesem Grund waren die Voraussetzungen für die ertragsteuerliche Organschaft aus Sicht des BFH nicht erfüllt.
Die Anwendung des Urteils hätte für zahlreiche kommunale Konzerne zur Folge gehabt, dass eine steuerliche Verrechnung im Querverbund nicht mehr möglich gewesen wäre.
Anlässlich dieser Rechtsprechung führte der VKU seinerzeit eine ad-hoc-Mitgliederbefragung durch, mit der knapp 140 Stadtwerke-Konzerne konkret ermittelt werden konnten, die von der Rechtsprechung betroffen waren. Tatsächlich dürften es noch deutlich mehr sein. Hinzu kommt, dass alternative Gestaltungen, die sowohl für den außenstehenden Gesellschafter als auch für den kommunalen Mehrheitsgesellschafter annähernd vergleichbare wirtschaftliche Folgen hätten, nicht existieren. Damit drohte den betroffenen Konzernen der Wegfall einer bedeutenden Säule zur Finanzierung kommunaler Daseinsvorsorge.
Angesichts dieser Gemengelage reagierte die Finanzverwaltung im Jahr 2010 mit einem Nichtanwendungserlass bezüglich des BFH-Urteils vom 03.04.2009.

Folgen des Urteils vom 10.05.2017

In seinem nun veröffentlichten Urteil vom 10.05.2017 bestätigt der BFH nun sein Urteil vom 03.04.2009. Damit steht die Finanzverwaltung nun vor der Frage, ob sie nunmehr die vorgenannte Rechtsprechung anwendet, indem das neue Urteil im Bundessteuerblatt veröffentlicht und der Nichtanwendungserlass aus dem Jahr 2010 aufgehoben wird. Dies würde der üblichen Praxis im Zusammenhang mit Nichtanwendungserlassen entsprechen. Die 2009/10 noch verhinderten Auswirkungen der BFH-Rechtsprechung würden in dem Fall nun eintreten.

Gemeinsame Stellungnahme von VKU, BDEW und VDV

Nachdem bekannt wurde, dass die Obersten Finanzbehörden des Bundes und der Länder bereits Mitte Dezember 2017 erstmals die Folgen des Urteils vom 10.05.2017 erörtern wollen, haben VKU , BDEW und VDV eine gemeinsame Stellungnahme gegenüber dem Bundesministerium der Finanzen (BMF) abgegeben.
Um eine abschließende Rechtssicherheit zu gewährleisten, setzen sich die Verbände demnach langfristig für eine Gesetzesänderung ein, der zufolge die vorgenannte Gestaltung steuerlich anzuerkennen ist. Kurzfristig jedoch sollte seitens der Finanzverwaltung signalisiert werden, dass auch das Urteil vom 10.05.2017 nicht angewendet wird.

Aus Sicht des VKU könnte ein entsprechender Nichtanwendungserlass dabei damit gerechtfertigt werden, dass der Minderheitsgesellschafter in dem vom BFH zu beurteilenden Fall in den Streitjahren jeweils eine Ausgleichszahlung erhalten hat, die seinen an seiner Beteiligungsquote gemessenen Anteil am Ergebnis der Organgesellschaft übersteigt.
Dies ist aus unserer Sicht eine sehr untypische Konstellation. Aus Sicht des VKU wäre es akzeptabel, wenn die Finanzverwaltung die Anwendung des Urteils nur in solchen Fällen anwendet und im Übrigen den Nichtanwendungserlass aus dem Jahr 2010 weiter aufrecht hält. Allerdings sollte den Konzernen, die diese untypische Gestaltung umgesetzt haben, eine hinreichende Übergangsfrist gewährt werden, die es ihnen ermöglichen würde, erforderliche Umstrukturierungen umzusetzen.

Nun bleibt abzuwarten, wie die Finanzverwaltung auf das Urteil und die Stellungnahme der Verbände reagieren wird. Der VKU wird seine über die weiteren Entwicklungen in dieser Angelegenheit informieren.