Termine August 2017

08.08.
VKU-Infotag: Effektives Controlling in Stadtwerken
22.08.
VKU-Infotag: Kompaktwissen Energiebeschaffung und -handel
23.08.
VKU-Infotag: Kompaktwissen Energievertrieb
24.08.
VKU-Infotag: Nachhaltigkeitsberichte erfolgreich erstellen
29.08.
VKU-Infotag: Digitale Geschäftsmodelle für Vertrieb und Handel
29.08.
VKU-Infotag: Grundlagen der Netzentgeltkalkulation Strom
30.08.
VKU-Infotag: Sekretariat und Assistenz in der Abfallwirtschaft
30.08.
VKU-Infotag: IT-Lösungen zur Digitalisierung der Energiewirtschaft
30.08.
VKU-Infotag: Kalkulation der Erlösobergrenze Strom 2018
31.08.
VKU-Infotag: Berechnung der Netzentgelte Gas
31.08.
VKU-Infotag: Digitalisierung im Verteilnetz

Alles, was Recht ist - Rechtsfragen rund um Konzessionsverträge und -wettbewerb

Hölnzerner Gerichtshammer

Konzessionsverträge und -abgaben

Konzessionsverträge sind privatrechtliche Verträge über die Nutzung öffentlicher Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Energienetz der allgemeinen Versorgung gehören. Im Energiewirtschaftsgesetz (EnWG) ist geregelt, dass Verträge über den Betrieb von Leitungen für Strom und Gas höchstens für eine Laufzeit von 20 Jahren abgeschlossen werden dürfen. Damit soll gewährleistet werden, dass in regelmäßigen Abständen die Möglichkeit besteht, dass andere Energieversorgungsunternehmen ein Strom- oder Gasnetz erwerben können. Seit der Liberalisierung des Energiemarktes ist mit einem Konzessionsvertrag nicht mehr das ausschließliche Recht der Belieferung von Endkunden in einem Gemeindegebiet verbunden.

In § 46 EnWG ist das Verfahren für den Neuabschluss von Konzessionsverträgen Strom/Gas geregelt. Mit der Novellierung des EnWG im Rahmen des Maßnahmenpaketes zur Energiewende sind Regelungen zum

1. Übereignungsanspruch,
2. Informationsanspruch sowie
3. zur Vergabeentscheidung

erfolgt.

Entsprechende Regelungen für Wasser- und Fernwärmekonzessionen bestehen nicht.

Der Neuabschluss von Konzessionsverträgen hat sich als wichtiges Element der Rekommunalisierung erwiesen. Viele rechtliche Fragen in Bezug auf die Übertragung des Netzes vom Alt- auf den Neukonzessionär, wie z.B. die Berechnung des Kaufpreises, der Umfang des gesetzlichen Überlassungsanspruchs sowie die Herausgabe von Netzinformationen sind derzeit noch ungeklärt. Der VKU begleitet die rechtliche Debatte im Interesse der kommunalen Unternehmen.

Konzessionsabgaben sind die Gegenleistung des Versorgungsunternehmens für die Einräumung des Wegerechts. Für Strom und Gas gilt die Konzessionsabgabenverordnung, in der Höchstsätze für die Konzessionsabgaben geregelt sind.

Nähere Informationen der VKU-Rechtsabteilung finden Sie hier.

Behördliche Entscheidungen und Festlegungen zu Konzessionsverträgen und -abgaben

Eine Vielzahl von regulierungs- und kartellbehördlichen Festlegungen und weitere Entscheidungen müssen im Verfahren der Konzessionsübernahme beachtet werden.

Der VKU stellt Ihnen die umfassende Informationen hier zur Verfügung.

Eine wichtige Entscheidung stellt beispielsweise der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 19. Juni 2012 dar:

Bundesnetzagentur (BNetzA), Beschluss vom 19.06.2012 BK6 11/79
Verpflichtung zur Übergabe des Netzes

Die Beschlusskammer 6 der Bundesnetzagentur (BNetzA) hat mit Beschluss vom 19.06.2012 die Schleswig-Holstein Netz AG (SH Netz) verpflichtet, einem Neukonzessionär Auskünfte über die im Konzessionsgebiet belegenen Mittelspannungsleitungen zu erteilen und die Leitungen gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung zu übereignen oder - falls der Neukonzessionär dies wünscht - nur Besitz zu verschaffen. Ferner verpflichtete die BNetzA die SH Netz zur Erstellung eines Konzepts zur Netzentflechtung bis Ende August.

Der Konzessionsvertrag der SH Netz mit der betroffenen Gemeinde endete zum 23.12.2011, die Gemeinde hatte bereits im März 2010 einen Konzessionsvertrag mit dem Neukonzessionär geschlossen. Zwischen SH Netz und Neukonzessionär gab es seit Juli 2010 Verhandlungen, bei denen vor allem der Übergang von Verteilungsanlagen in der Mittelspannungsebene streitig war. Im März 2011 hatte der Neukonzessionär die Eröffnung eines Verfahrens gegen die SH Netz bei der BNetzA beantragt. Im Laufe des Verfahrens gab die SH Netz die Netzinformationen zum Niederspannungsnetz, nicht jedoch für die Mittelspannung heraus.

Die BNetzA entschied zunächst, dass sie für die Entscheidung über Ansprüche zur Datenherausgabe zuständig sei. Es bestehe keine ausschließliche Zuständigkeit der Zivilgerichte; die Aufsichtsbefugnisse der Regulierungsbehörden würden durch eine gleichzeitige Zuständigkeit der Zivilgerichte nicht ausgeschlossen. Auch eine parallele Klage des Neukonzessionärs vor dem Landgericht, die teilweise dieselben Fragen betreffe, mache ein regulierungsbehördliches Verfahren nicht unzulässig. Eventuelle prozessrechtliche Konsequenzen dieser parallelen Befassung hätten die Zivilgerichte zu ziehen.

Die SH Netz argumentierte gegen eine Übereignungspflicht, dass der neu abgeschlossene Konzessionsvertrag unter verschiedenen Mängeln leide, und behauptete, der Vertrag sei wegen Verstoßes gegen § 19 GWB nichtig. Die BNetzA führt aus, dass es nicht Aufgabe des alten Konzessionsnehmers oder der Regulierungsbehörde im Rahmen eines Aufsichtsverfahrens sei, zu überprüfen, ob die Konzessionsvergabe rechtlich fehlerfrei erfolgt sei. Notwendig, aber auch ausreichend sei, dass die Gemeinde ihre Auswahlentscheidung durch Abschluss eines neuen Konzessionsvertrags zum Ausdruck gebracht habe. Etwaige Mängel müssten im Rahmen des Rechtsverhältnisses zwischen Gemeinde und Neukonzessionär oder Gemeinde und unterlegenem Bewerber geprüft werden. Anderes könnte nur gelten, wenn es sich um offensichtliche und schwerwiegende Mängel handelte. Dem Gesetzeswortlaut des § 46 Abs. 2 S. 1 EnWG sei nicht zu entnehmen, dass Voraussetzung für die Übereignung auch ein rechtlich einwandfreier Konzessionsvertrag sei. Dies entspreche auch dem Zweck des Übereignungsanspruchs, der den neuen Netzbetreiber tatsächlich und rechtlich in die Lage versetzen solle, den Netzbetrieb aufzunehmen. Bei einer anderen Auslegung hätte zum einen der Altkonzessionär einen faktischen Vorteil gegenüber anderen Bewerbern um eine Konzession, zum anderen obläge ihm die Pflicht, das Vergabeverfahren zu prüfen, um sicherzugehen, dass er nicht an das falsche Unternehmen leistet und damit seine Pflicht aus § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG nicht erfüllt.

Im Folgenden bestätigte die BNetzA die Argumentation in der "E.ON Mitte"-Entscheidung vom 26.01.2012, dass auch sogenannte multifunktionale Leitungen zu den im Gemeindegebiet notwendigen Verteilungsanlagen gehören. Die BNetzA führte auch aus, dass zu den Informationen, die für den Betrieb der Leitungen notwendig und dem Neukonzessionär zur Verfügung zu stellen sind, auch Informationen zu erstmaligen historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten, zum Jahr der erstmaligen Aktivierung, zu verwendeten kalkulatorischen Nutzungsdauern und Zeitpunkten etwaiger Nutzungsdauerwechsel, zum Wartungszustand des Sachanlagevermögens sowie zu vereinnahmten und nicht aufgelösten Netzanschlusskosten und Baukostenzuschüssen gehören. Diese Daten müssten aber nur in Bezug auf die zu übertragenden Teile des Netzes herausgegeben werden.

Weitere Informationen zum Beschluss finden Sie hier.

Rechtsprechung zu Konzessionsverträgen und Konzessionsabgaben

Viele rechtliche Fragen in Bezug auf die Übertragung des Netzes vom Alt- auf den Neukonzessionär, wie z.B. die Berechnung des Kaufpreises, der Umfang des gesetzlichen Überlassungsanspruchs sowie die Herausgabe von Netzinformationen sind derzeit noch ungeklärt. Der VKU begleitet die rechtliche Debatte im Interesse der kommunalen Unternehmen.
Aktuelle Informationen über den derzeitigen Stand der rechtlichen Debatte finden Sie hier.

Ausgewählte Beispiele in der Rechtsprechung zu Konzessionsverträgen haben wir im Folgenden für Sie zusammengestellt:

OLG Koblenz, Hinweis- und Beweisbeschluss vom 11.11.2010 U 646/08.Kart Bestimmung des Netzkaufpreises

Das OLG Koblenz hat mit Beschluss vom 11.11.2010 festgestellt, dass die Bestimmungen zur Kaufpreisbestimmung in Endschaftsklauseln grundsätzlich fortbestehen, auch wenn es sich um so genannte Sachzeitwert-Klauseln handelt. Allerdings seien die Grundsätze aus dem "Kaufering-Urteil" des Bundesgerichtshofs, wonach aus Gründen des Wettbewerbs eine Begrenzung des Preises geboten sein könne, weiter anzuwenden. Bei der Berechnung des Ertragswertes dürften aber nicht die in der Versorgungsanlage angelegten Synergieeffekte außer Acht gelassen werden. Ein prohibitiver Effekt des Übernahmepreises sei bereits dann zu verneinen, wenn dessen Zahlung für eine gewisse Anzahl typischer Interessenten sinnvoll sei.

Nach Ansicht des OLG Koblenz ist bei der Frage, ob eine prohibitive Wirkung erzielt werde, nicht auf einen Erheblichkeitszuschlag abzustellen. Es sei nicht zu erwarten, ein nach den Maßstäben wirtschaftlicher Vernunft handelnder Erwerbsinteressent sei bereit, ein für ihn nachteiliges Geschäft abzuschließen, indem er einen Preis zahle, der zehn Prozent oder mehr über demjenigen liege, welcher dem erwarteten Ertrag entspreche. Bei der Berechnung des Ertrages seien zudem die Auswirkungen der Netzentgeltregulierung zu berücksichtigen.

Der Beschluss des OLG Koblenz ist hier abrufbar.

Bundesarbeitsgericht (BAG), Urteil vom 07.04.20118 AZR 730/09

Betriebsübergang bei Übertragung eines Betriebsteils

Mit diesem Urteil hat das BAG entschieden, dass ein Betriebsübergang im Sinne des § 613a BGB bei Übertragung eines Betriebsteils nur dann vorliegt, wenn die erworbenen Elemente schon beim Betriebsveräußerer eine Einheit dargestellt haben und diese vom Erwerber identitätswahrend fortgeführt wird.

Im konkreten Fall war ein Arbeitnehmer bei einer Wasserwerke GmbH im kaufmännischen Bereich beschäftigt. Die GmbH führte für zwei Zweckverbände die Aufgaben der Versorgung mit Trinkwasser und der Abwasserversorgung technisch wie kaufmännisch durch. Bei der GmbH bestanden dafür jeweils die technischen Abteilungen Trinkwasser und Abwasser, die kaufmännische Abteilung bearbeitete Vorgänge aus beiden Bereichen. Auf Veranlassung der Kommunalaufsicht übernahmen die Zweckverbände die Aufgaben der Trinkwasserversorgung und der Abwasserbeseitigung wieder selbst, die erforderlichen Betriebsmittel wurden von der GmbH übertragen. Fast alle Arbeitnehmer des technischen Bereichs wurden daraufhin mit neuen Arbeitsverträgen bei den Zweckverbänden eingestellt.

Der Kläger machte geltend, im kaufmännischen Bereich der GmbH zu 80 Prozent Vorgänge aus der Abwasserbeseitigung bearbeitet zu haben. Infolge eines Betriebsübergangs sei daher sein Arbeitsverhältnis auf den beklagten Abwasserzweckverband übergegangen. Die Klage hatte wie schon in den Vorinstanzen vor dem Achten Senat des Bundesarbeitsgerichts keinen Erfolg. Einen Betriebsteil "Kaufmännische Verwaltung Abwasser" gab es bei der GmbH nicht als übertragbare Einheit. Diese hatte organisatorisch nur die technischen Abteilungen "Trinkwasser" und "Abwasser" getrennt. Keiner der Zweckverbände hat jedoch zum 01.01.2007 die für beide Bereiche zuständige kaufmännische Abteilung der GmbH übernommen.

Die Grundsätze des Urteils können auch für die Bewertung eines Betriebsübergangs bei der Übernahme von Netzkonzessionen herangezogen werden.

Das Urteil des Bundesarbeitsgerichtes können Sie hier einsehen.

Verwaltungsgericht (VG) Oldenburg Beschlüsse vom 17./18.07.2012, Az: 1B 3549/12

Weiterer Spielraum der Gemeinden bei Konzessionsvergaben

Das Verwaltungsgericht (VG) Oldenburg hat mit Beschlüssen vom 17. und 18.07.2012 (Az.: 1 B 3594/12) den Anträgen von 15 niedersächsischen Gemeinden auf einstweiligen Rechtsschutz gegen eine kommunalrechtliche Beanstandungsverfügung des Landkreises Leer stattgegeben. Hintergrund des Rechtsstreits ist die Entscheidung der Kommunen, die Ende des Jahres 2012 auslaufenden Strom- und Gaskonzessionen an eine von insgesamt 18 Städten und Gemeinden im Kreisgebiet gegründete Netzgesellschaft zu vergeben. Die entsprechenden Ratsbeschlüsse über den Abschluss von Konzessionsverträgen hat der Landkreis Leer kommunalaufsichtlich beanstandet. Er sieht neben kommunalrechtlichen Vorschriften auch energie- und kartellrechtliche Gesetze als verletzt an. Die Gemeinden hätten die Auswahl in einem intransparenten und diskriminierenden Verfahren getroffen; zudem bestehe die Gefahr, dass das Vorhaben der Gemeinden ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit übersteige und die Sicherung der Energieversorgung gefährdet werde.

Das VG hat einstweiligen Rechtsschutz gegen die Beanstandung gewährt. Dabei weist es darauf hin, dass es wegen der Dringlichkeit und Bedeutung des Verfahrens über die im einstweiligen Verfahren gebotene summarische Prüfung hinaus eine umfassende und erschöpfende Prüfung der Sach- und Rechtslage vorgenommen habe. In dem Beschluss beschäftigt sich das VG ausführlich mit den kartell- und energierechtlichen Grundlagen der Konzessionsvergabe. Es kommt dabei - in Auseinandersetzung mit der Rechtsaufassung der Kartellbehörden - zu dem Ergebnis, dass es die kommunale Selbstverwaltungsgarantie einer Kommune erlaubt, bei der Auswahlentscheidung über die Konzession den kommunalen Einfluss auf den Netzbetrieb stark zu gewichten und damit im Ergebnis ein kommunales Unternehmen zu bevorzugen. Das VG bewertet dabei einige Auffassungen der Kartell- und Regulierungsbehörden kritisch. So bezweifelt das VG, ob die von den Kartellbehörden angenommene Beschränkung der Vergabekriterien auf netzbezogene Kriterien eine Grundlage im EnWG habe. Das VG lehnt dann in der Entscheidung mit ausführlicher Begründung die Auffassung der Kartellbehörden ab, eine Bevorzugung kommunaler Unternehmen sei immer missbräuchlich, und stellt in Frage, ob im Rahmen von Inhouse-Geschäften überhaupt ein Auswahlverfahren stattfinden müsse.

Das VG führt wörtlich aus, dass die Vorschriften des EnWG nicht den Umfang und die Reichweite des kommunalen Selbstverwaltungsrechts vorgeben, sondern umgekehrt das einfache Gesetz an der Verfassung zu messen sei. Aus der Garantie der kommunalen Selbstverwaltung in Art. 28 Abs. 2 GG ergebe sich die Befugnis der Gemeinde, eine grundlegende Systementscheidung darüber zu treffen, ob sie die zur örtlichen Daseinsvorsorge gehörende Aufgabe des sicheren und effizienten Betriebes der öffentlichen Energienetze in eigener Regie oder durch private Dritte erfüllen will. Die Vorschriften des Energie- und Kartellrechtes seien vor dem verfassungsrechtlichen Hintergrund der Selbstverwaltungsgarantie auszulegen. Entscheide sich eine Gemeinde für die Aufgabenerfüllung in eigener Regie - und sei es auch nur wie hier in Form eines Beteiligungsmodells -, so komme ihr bei der Festlegung der Auswahlkriterien und der Bewertung der Angebote ein weiter Gestaltungs-, Beurteilungs- und Entscheidungsspielraum zu. Dieser Spielraum sei kommunalaufsichtsrechtlich und gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar; seine Grenzen hätten die Gemeinden hier nach vorläufiger Bewertung nicht überschritten.

Gegen den Beschluss ist Beschwerde zu dem Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht möglich.

Der Beschluss des VG Oldenburg ist hier abrufbar.

Weitere Informationen:

Rekommunalisierung
Broschüre "Konzessionsverträge - Handlungsoptionen für Kommunen und Stadtwerke (2012)"
Best-Practice Beispiele und Hilfestellungen
Fragen und Antworten zu Rekommunalisierung